制圖/李曉軍
（法制日報--法制網(wǎng)）知名法學(xué)家李步云就地方法院規(guī)定非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別構(gòu)成非法行醫(yī)罪提出審查建議
黨的十九大報告明確指出,加強憲法實施和監(jiān)督,推進合憲性審查工作,維護憲法權(quán)威。推進科學(xué)立法、民主立法、依法立法,以良法促進發(fā)展、保障善治。這是依法立法與科學(xué)立法、民主立法首次并列?？梢哉f,依法立法成為一項基本立法原則,具有重要意義和極強的現(xiàn)實性。
李步云,中國社會科學(xué)院榮譽學(xué)部委員、中國社科院法學(xué)所研究員、公法研究中心主任。作為改革開放后最早提出以法治國和保障人權(quán)的法學(xué)界領(lǐng)軍人物,在李步云看來,依法立法的提出十分具有針對性。
“之所以要提出依法立法,就是因為當前有些地方還沒有做到依法立法,仍存在越權(quán)立法、違反立法程序立法的突出問題?！崩畈皆平邮堋斗ㄖ迫請蟆酚浾卟稍L時指出,“依法立法,要求立法部門在立法的時候一定要遵守憲法法律設(shè)定的程序和實際權(quán)力的授權(quán)界限。只有做到科學(xué)立法、民主立法、依法立法,才能真正實現(xiàn)憲法法律至上、法律面前人人平等,最后實現(xiàn)通過良法促進發(fā)展、保障善治?！?/span>
據(jù)李步云向《法制日報》記者透露,今年年初,他向全國人大常委會法制工作委員會法規(guī)備案審查室提起了一項審查建議,劍指地方法院越權(quán)制定司法解釋性質(zhì)文件。目前事件的最新進展是,全國人大常委會法工委已進行相關(guān)研究工作,并于近日就此事專門向其復(fù)函,這是近年來全國人大常委會法工委處理“兩院”越權(quán)制定司法解釋文件的一項重大舉措。
地方法院司法解釋
李步云此次提起的審查建議,針對的是浙江省高級人民法院于2012年11月9日制定發(fā)布的《關(guān)于部分罪名定罪量刑情節(jié)及數(shù)額標準的意見》(浙高法〔2012〕325號)中的部分內(nèi)容,即第九十二條第五項“非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別三人次以上,并導(dǎo)致引產(chǎn)”、第六項“因非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別受過行政處罰,又實施該行為”的規(guī)定。按照意見,這兩項行為被認為構(gòu)成非法行醫(yī)罪,須追究刑事責(zé)任。
談及為何會關(guān)注到這一事件,李步云告訴記者,早在2016年就曾有律師向其反映,浙江省高院對非法行醫(yī)罪進行司法解釋并用于審判實踐中的情況。通過查詢公開的司法判決書,李步云發(fā)現(xiàn),2016年以來,全國為此作出刑事判決的有120余件,其中有三件案子,法院的判決文書直接引用了浙江省高院的這一意見作為定罪依據(jù)。
“我曾經(jīng)參與過立法法的起草工作。立法法第一百零四條明確規(guī)定,最高人民法院、最高人民檢察院以外的審判機關(guān)和檢察機關(guān),不得作出具體應(yīng)用法律的解釋。這就意味著,只有最高人民法院和最高人民檢察院才有權(quán)力作出司法解釋,省級法院并沒有權(quán)力。因此,浙江省高院將非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別的這種行為直接定為非法行醫(yī)罪并用于司法審判實踐中,是嚴重混淆罪與非罪的界限、混淆行政違法和刑事違法界限的行為,應(yīng)當予以撤銷?！崩畈皆普f。
今年1月,李步云正式向全國人大常委會法工委法規(guī)備案審查室提出了審查建議,要求啟動對浙江省高院這一意見的審查程序。
非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別如何定性意見不一
對于非法行醫(yī)罪,刑法第三百三十六條規(guī)定,未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī),情節(jié)嚴重的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處或者單處罰金；嚴重損害就診人身體健康的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金；造成就診人死亡的,處十年以上有期徒刑,并處罰金。
其中,對于何為“情節(jié)嚴重”,2008年4月28日通過的《最高人民法院關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條作出了規(guī)定。該司法解釋明確,具有下列情形之一的,應(yīng)認定為刑法第三百三十六條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”:(一)造成就診人輕度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙的；(二)造成甲類傳染病傳播、流行或者有傳播、流行危險的；(三)使用假藥、劣藥或不符合國家規(guī)定標準的衛(wèi)生材料、醫(yī)療器械,足以嚴重危害人體健康的；(四)非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門行政處罰兩次以后,再次非法行醫(yī)的；(五)其他情節(jié)嚴重的情形。但該司法解釋并沒有對“(五)其他情節(jié)嚴重的情形”再作進一步解釋。
李步云告訴記者,對于非醫(yī)學(xué)需要進行胎兒性別鑒定導(dǎo)致選擇性別的人工終止妊娠的行為,我國相關(guān)法律并沒有將其作為刑事犯罪行為,而是一直都將其界定為行政違法行為,予以行政處罰。比如,2016年5月1日起施行的《禁止非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定和選擇性別人工終止妊娠的規(guī)定》第二十三條規(guī)定,“介紹、組織孕婦實施非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定或者選擇性別人工終止妊娠的,由縣級以上衛(wèi)生計生行政部門責(zé)令改正,給予警告；情節(jié)嚴重的,沒收違法所得,并處5000元以上3萬元以下罰款。”而在部分地區(qū)的實踐中,也將此行為視為行政違法行為,予以行政處罰,并沒有按照非法行醫(yī)罪進行處理。
地方法院依據(jù)專門法律作出意見
2012年11月9日,《浙江省高級人民法院關(guān)于部分罪名定罪量刑情節(jié)及數(shù)額標準的意見》施行。其中對于非法行醫(yī)罪,該意見規(guī)定,非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別3人次以上,并導(dǎo)致引產(chǎn)的；因非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別受過行政處罰,又實施該行為的,均屬于“情節(jié)嚴重”,構(gòu)成非法行醫(yī)罪。
而之所以作出這樣的規(guī)定,主要是源于人口與計劃生育法的相關(guān)規(guī)定。該法第三十五條規(guī)定；“嚴禁利用超聲技術(shù)和其他技術(shù)手段進行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定；嚴禁非醫(yī)學(xué)需要的選擇性別的人工終止妊娠。”第三十六條規(guī)定；“有下列行為的,由計劃生育行政部門或者衛(wèi)生行政部門依據(jù)職權(quán)責(zé)令改正,給予警告,沒收違法所得；違法所得一萬元以上的,處違法所得二倍以上六倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足一萬元的,處一萬元以上三萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的,由原發(fā)證機關(guān)吊銷執(zhí)業(yè)證書；構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任。(一)非法為他人施行計劃生育手術(shù)的；(二)利用超聲技術(shù)和其他技術(shù)手段為他人進行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定或者選擇性別的人工終止妊娠的；(三)實施假節(jié)育手術(shù),進行假醫(yī)學(xué)鑒定、出具假計劃生育證明的?！?/span>
此外,2005年,為進一步加強醫(yī)療機構(gòu)的規(guī)范化管理,打擊非法行醫(yī)違法犯罪活動,原衛(wèi)生部、公安部、國家中醫(yī)藥管理局等七部門聯(lián)合制定了《打擊非法行醫(yī)專項行動方案》,方案規(guī)定,要嚴肅查處利用B超非法鑒定胎兒性別和選擇性別的終止妊娠手術(shù)的行為,并明確了各部門分工,要求各部門加強協(xié)調(diào)配合,加大執(zhí)法力度,共同推進打擊非法行醫(yī)專項行動工作。涉嫌構(gòu)成犯罪的,由公安機關(guān)立案偵查,其他部門做好案件移送等調(diào)查配合工作。重點案件要掛牌督辦,一抓到底。這也是浙江省高院出臺該意見的重要背景之一。
地方法院無權(quán)作出司法解釋
值得一提的是,就在浙江省高院作出意見的當年,早在1月份,為了維護國家法制統(tǒng)一,正確實施法律,促進公正司法,按照2011年全國人大常委會工作報告和立法工作計劃關(guān)于督促和指導(dǎo)最高人民法院、最高人民檢察院開展司法解釋集中清理工作的總體部署和要求,最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合下發(fā)了《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于地方人民法院、人民檢察院不得制定司法解釋性質(zhì)文件的通知》。
通知規(guī)定:“根據(jù)全國人大常委會關(guān)于加強法律解釋工作的決議的有關(guān)規(guī)定,人民法院在審判工作中具體應(yīng)用法律的問題,由最高人民法院作出解釋；人民檢察院在檢察工作中具體應(yīng)用法律的問題,由最高人民檢察院作出解釋。自本通知下發(fā)之日起,地方人民法院、人民檢察院一律不得制定在本轄區(qū)普遍適用、涉及具體應(yīng)用法律問題的‘指導(dǎo)意見’‘規(guī)定’等司法解釋性質(zhì)文件,制定的其他規(guī)范性文件不得在法律文書中援引?！?/span>
通知同時還規(guī)定,地方人民法院、人民檢察院在總結(jié)審判工作、檢察工作經(jīng)驗過程中,認為需要制定司法解釋的,按照《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》和《最高人民檢察院關(guān)于司法解釋工作規(guī)定》的要求,通過高級人民法院、省級人民檢察院向最高人民法院、最高人民檢察院提出制定司法解釋的建議或者對法律應(yīng)用問題進行請示。
全國人大常委會法工委專門啟動備案審查
在收到李步云的審查建議之后,全國人大常委會法工委備案審查室啟動了對浙江省高院作出的相關(guān)規(guī)定的研究工作,并于近日向李步云作了回復(fù)。
全國人大常委會法工委備案審查室在復(fù)函中表示已對來函提出的問題進行了研究,與浙江省人大常委會作了溝通,并征求了有關(guān)方面的意見。根據(jù)反饋的情況,浙江省高級人民法院表示意見屬于應(yīng)當清理的帶有司法解釋性質(zhì)的文件,將商省人民檢察院、省公安廳停止執(zhí)行相關(guān)條款,共同研究妥善處理正在審理的案件及生效案件,并將于近期通知轄區(qū)法院停止執(zhí)行意見第九十二條有關(guān)非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別行為以非法行醫(yī)罪處罰的決定。
同時,全國人大常委會法工委備案審查室在復(fù)函中表示,還將商有關(guān)方面督促浙江省高級人民法院做好相關(guān)工作。
“行政違法行為與刑事違法行為,兩者的性質(zhì)完全不同。”在收到復(fù)函后,李步云認為這一處理結(jié)果意義十分重大?！翱梢哉f,解決地方不依法立法的問題,通過備案審查程序是最佳方式。此次全國人大常委會法工委很好地履行了職責(zé),通過督促有關(guān)部門對違法文件進行糾正,這是維護國家法制統(tǒng)一的需要,也是維護憲法法律權(quán)威的需要,是社會主義法治建設(shè)的一大進步。”李步云說。
非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別亟待立法完善
一直以來,對于如何進一步完善對于非醫(yī)學(xué)鑒定胎兒性別的處罰是一個熱點問題。據(jù)了解,自20世紀80年代以來,我國出生人口性別比持續(xù)攀升,“十二五”以來更是一直在高位徘徊。目前,世界上有18個國家和地區(qū)的出生人口性別比高于107正常值上限,我國是世界上出生人口性別結(jié)構(gòu)失衡最嚴重、持續(xù)時間最長、波及人口最多的國家。有資料顯示,導(dǎo)致我國出生人口性別比偏高的直接原因,就是非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定和選擇性別人工終止妊娠。
記者了解到,非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別的行為在我國一直被嚴令禁止,《中華人民共和國人口與計劃生育法》《中華人民共和國母嬰保健法》《中華人民共和國母嬰保健法實施辦法》《計劃生育技術(shù)服務(wù)管理條例》等法律法規(guī)均規(guī)定了一系列的禁止性規(guī)定和處罰措施。此外,全國26個省(區(qū)、市)地方人口與計劃生育條例對實施“兩非”行為規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任,14個省(區(qū))出臺了禁止“兩非”的地方性法規(guī)或政府規(guī)章。但目前學(xué)界對于非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別的行為是刑事犯罪還是行政違法,仍有不同的看法,實踐中,各地的做法也不盡相同。但大多數(shù)情況下仍是作為行政違法行為。
對此,有業(yè)內(nèi)專家認為,非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別的行為,不僅會剝奪女孩的生存權(quán)、損害婦女的身心健康,而且會導(dǎo)致男性婚配困難等社會問題,會嚴重影響人口安全以及社會和諧穩(wěn)定。僅僅依靠行政處罰,其打擊力度和效果還不足夠,建議盡快通過法定程序,完善相關(guān)立法,提高犯罪成本,有效遏制這種行為。
（責(zé)編：李丹丹）
